In einem Online-Vortrag für die Hamburger Rechtsanwaltskanzlei Michaelis am Dienstagabend hat der Rechtsprofessor Hans-Peter Schwintowski ein Gutachten zur Bayerischen Lösung im Rahmen der Betriebsschließungsversicherung präsentiert. Das Ergebnis: Diese sei unwirksam, da sie nicht redlich, nicht ehrlich und nicht im bestmöglichen Interesse der Versicherungsnehmer sei. Zur Klarstellung: Die Rede ist hier von der Variante, die die drei Versicherer Allianz, Versicherungskammer Bayern und Haftpflichtkasse, angewandt haben. Aber von vorn.

Was ist die Bayerische Lösung?

Nach dem ersten verfügten Lockdown im März 2020 fing der Streit um die Betriebsschließungsversicherung (BSV) an. Greift sie für diesen Fall, oder nicht? Die Versicherer Allianz, Versicherungskammer Bayern und Haftpflichtkasse verneinten dies. Die „BSV finde keine Anwendung“, schrieb etwa die Versicherungskammer Bayern in einer Pressemitteilung von Anfang April, denn: „Auf eine vorsorgliche flächendeckende Schließung ist die Betriebsschließungsversicherung nicht ausgerichtet.“

Auch die Allianz formulierte ähnlich: Betriebe seien „aus generalpräventiven Gründen“ geschlossen worden, und nicht, weil vom Betrieb „eine unmittelbare Gefahr für die Gesundheit anderer“ ausgehe. Diese Einbußen seien über die BSV nicht versichert.

Trotzdem wolle man „in dieser Ausnahmesituation gesamtgesellschaftliche Verantwortung“ übernehmen, hieß es etwa bei der Versicherungskammer Bayern weiter. Also wurde den betroffenen Kunden zusammen mit der Bayerischen Staatsregierung ein Vergleich angeboten – die Bayerische Lösung. Kunden aus dem Hotel und Gaststättenbereich mit Betriebsschließungsversicherung sollten rund 15 Prozent der vereinbarten Tagesentschädigung erhalten.

Ist diese Bayerische Lösung wirksam?

Nein, meint Schwintowski. Und beruft sich auf Paragraf 1a VVG. Dort heißt es:

Der Versicherer muss bei seiner Vertriebstätigkeit gegenüber Versicherungsnehmern stets ehrlich, redlich und professionell in deren bestmöglichem Interesse handeln.

Zur Vertriebstätigkeit gehöre auch das Mitwirken bei der Verwaltung und Erfüllung von Versicherungsverträgen, insbesondere im Schadenfall.

Die Lösung sei nicht ehrlich

Ehrlich bedeute, so Schwintowski, den Versicherungsnehmer sachlich richtig zu informieren.

Die Versicherer teilten ihren Kunden mit, dass sie gemäß den Versicherungsbedingungen keinen Versicherungsschutz hätten. „Das war nicht ehrlich“, so der Rechtsexperte. Denn bis heute bestünden Zweifel daran, ob es eine Leistungsverpflichtung aus der BSV gebe. Das zeigten die diversen Urteile, die es zum Thema BSV gebe – und die für und gegen die Versicherer gefallen seien.

„Richtig wäre damals die Ansage gewesen: ‚Möglicherweise besteht Versicherungsschutz und möglicherweise besteht kein Versicherungsschutz. Das ist heute noch nicht klar‘“, so Schwintowski. Diese Zweifel hatten die Versicherer aber nicht offengelegt, sondern behauptet, die AVB böten keinen Versicherungsschutz.

Die Lösung sei nicht redlich

Redlich bedeute, so der Rechtsexperte in seinem Vortrag weiter, erkennbare Missverständnisse auf Seiten des Versicherungsnehmers auszuräumen.

Abermals hätten die Versicherungen aber den Eindruck erweckt, als stünde objektiv fest, dass Einbußen aus Betriebsschließungen nicht versichert seien. Um diesen Eindruck zu unterstreichen, wiesen sie auf Gespräche mit staatlichen Stellen und wichtigen Interessenverbänden hin. Bei der Allianz heißt es etwa in der Pressemitteilung:

Dennoch möchte die Allianz ihren Kunden, die eine Betriebsschließungsversicherung bei ihr haben, in dieser schwierigen Lage helfen. Deshalb hat sie an den vom Bayerischen Wirtschaftsministerium initiierten Gesprächen mit den Interessenverbänden der Kunden, insbesondere dem Bayerischer Hotel- und Gaststättenverband DEHOGA Bayern e.V., der Vereinigung der Bayerischen Wirtschaft und Versicherern teilgenommen. Gemeinsam haben sich alle Beteiligten für Bayern auf eine Unterstützung der Hotel- und Gastronomiebetriebe geeinigt.

„Für die Versicherungsnehmer erschien es daher so, als stünde quasi unanfechtbar fest, dass für Betriebsschließungen infolge von Corona keine Deckung bestehe. Das war missverständlich und folglich nicht redlich, denn inzwischen stellt sich heraus, dass viele Gerichte das Gegenteil annehmen“, erklärte Schwintowski.

Die Lösung sei nicht im bestmöglichen Interesse der Kunden

Im bestmöglichen Interesse der Kunden hätte es gelegen, ihnen keinen Vergleich, sondern eine echte Kulanzzahlung anzubieten, so Schwintowski. Der Vergleich beinhalte den Verlust von 85 Prozent des möglicherweise zu 100 Prozent bestehenden Anspruchs gegen die Versicherer. Die 85 Prozent waren, etwa bei der Allianz, nur auf 30 Tagessätze bezogen – Kunden, die mehr Tagessätze versichert hatten, verloren also mehr als 85 Prozent, so der Rechtsexperte weiter, eher mehr als 90 Prozent.

Schwintowski: „Ein Vergleich, bei dem ein Kunde mehr als 85 Prozent seines Anspruchs verliert, kann und darf dann und nur dann angeboten werden, wenn geradezu sicher ist, dass der Kunde bei Nichtannahme quasi leer ausgehen würde. Inzwischen wissen wir aber, dass es eine Vielzahl von Urteilen gibt, die den Kunden 100 Prozent ihrer Ansprüche zugewiesen haben.“

Im bestmöglichen Interesse hätten die Versicherer dann gehandelt, wenn sie 15 Prozent ohne Wenn und Aber gezahlt und den Kunden die Möglichkeit eröffnet hätten, im Rahmen von Rechtsstreitigkeiten eine höhere Leistung durchzusetzen.

Andere Versicherer, die Ihren Kunden die Bayerische Lösung ebenfalls empfohlen haben, haben das zum Beispiel so gemacht. Sie haben auf den problematischen Passus verzichtet, dass alle weiteren Ansprüche mit Annahme der bayerischen Lösung abgegolten seien.

Welche Rechtsfolgen können sich ergeben?

Laut Hans-Peter Schwintowski können die Kunden nach Paragraf 249 BGB verlangen, den Zustand wiederherzustellen, der bestehen würde, wenn der zum Ersatz verpflichtende Umstand nicht eingetreten wäre.

„Wäre der zum Ersatz verpflichtende Umstand – also die Bayerische Lösung – nicht eingetreten, so hätten die Versicherer an die Kunden eine Kulanzleistung in Höhe von 15 Prozent gezahlt und die Möglichkeit eröffnet, wegen der verbleibenden Differenz möglicherweise den Rechtsweg zu suchen“, so Schwintowski weiter.

Genau diese Möglichkeit, sich mit den Versicherern vor Gericht darum zu streiten, ob es eine Leistung aus der BSV gebe, hätten die Kunden nun wieder. Und: Der Versicherte dürfe laut Rechtsauffassung von Hans-Peter Schwintowski und der Kanzlei Michaelis die 15 Prozent behalten und müsse das Geld nicht zurückzahlen.

Der Anspruch auf Rückgängigmachung der Bayerischen Lösung unterliege der Verjährung (§194 Abs. 1 BGB). Die regelmäßige Verjährungsfrist betrage drei Jahre. Die Frist beginne mit der Kenntnis von den den Anspruch begründenden Umständen – frühestens am 31. Dezember 2021. Drei Jahre später würde die Verjährungsfrist ablaufen, also am 31. Dezember 2024.

Könnten Makler nun in der Haftung stehen?

Makler, die ihre Kunden zur Bayerischen Lösung geraten haben, beruhigte Schwintowski: „Sie haften nicht“, stellte er klar. Denn: Sie hätten an der Bayerischen Lösung nicht mitgewirkt. Es fehle an einer Pflichtverletzung, weil Makler die überlegene Sach- und Fachkunde der Bayerischen Staatsregierung und der beteiligten Verbände nicht infrage stellen konnten.

Es fehle auch am Verschulden der Makler, die nicht klüger sein könnten als die „geballte Kompetenz der Staatsregierung“ und der beteiligten Verbände. Und: Durch den Ratschlag des Maklers sei kein Schaden entstanden, weil der Kunde Anspruch auf Rückgängigmachung des Vergleichs habe, so der Rechtsprofessor.