Die Bundestagswahl 2021 steht vor der Tür. Aus meiner Sicht gibt es durchaus mehrere Parteien, die im Sinne eines Verbraucherschutzes die bestehenden rechtlichen Rahmenbedingungen im Bereich der Versicherungsvermittlung und aller weiteren Finanzprodukte möglicherweise neue gesetzliche Rahmenvorschriften schaffen möchte. Ein politischer Neugestaltungswille kann natürlich weitreichende wirtschaftliche Folgen für die gesamte Vermittlerschaft haben. Dies betrifft also alle Versicherungsvermittler und insbesondere auch die von uns betreuten Versicherungsmaklerinnen und -makler. Professor Hans-Peter Schwintowski und ich haben uns der Rechtsfrage angenommen, ob in Ansehung der derzeitigen gesetzlichen Rahmenbedingungen ein Provisionsverbot umsetzbar wäre.
Grundfragen
Im Programmentwurf zur Bundestagswahl 2021 von Bündnis 90/Die Grünen heißt es auf Seite 108 unter der Überschrift „Finanzberatung im Interesse der Kunden*innen“:
Häufig werden Kund*innen Finanzprodukte angedreht, die für sie zu teuer, zu riskant oder schlicht ungeeignet sind. Diese Produkte sind häufig gut für die Gewinne der Banken und Versicherungen, aber schlecht für die Kund*innen. Wir wollen die Finanzberatung vom Kopf auf die Füße stellen. Dafür schaffen wir ein einheitliches und transparentes Berufsbild für Finanzberater*innen….Wir wollen weg von der Provisionsberatung und schrittweise zu einer unabhängigen Honorarberatung übergehen…
Es geht im Kern um die Einführung eines Provisionsverbots im Bereich der Anlageberatung, also für Versicherungsanlageprodukte, nach den Paragrafen 7 b/c im VVG (zum Beispiel fondsgebundene Renten- und Lebensversicherungen) oder um Finanzinstrumente (zum Beispiel Wertpapiere) nach den Paragrafen 2, Absatz 4, 63, 64 im Wertpapierhandelsgesetz (WpHG).
Auf der Grundlage europarechtlicher Vorgaben (Mifid II/IDD) werden die Kunden heute rechtzeitig vor der Beratung in verständlicher Form darüber informiert, ob die Anlageberatung unabhängig erbracht wird oder nicht (Paragraf 64, Absatz 1 Nummer 1 WpHG). Versicherungsvermittler teilen dem Versicherungsnehmer beim ersten Geschäftskontakt mit, ob die Vergütung von ihm zu zahlen oder als Provision in der Versicherungsprämie enthalten ist und ob der Vermittler andere Zuwendungen als Vergütung erhält (Paragraf 15, Absatz 1 Nummer 6/7 VersVermV).
In diese europarechtlich abgesicherten Strukturen würde ein Provisionsverbot für die Anlageberatung grundlegend eingreifen. Berührt wäre die Freiheit der Produktanbieter (Versicherer und Banken), ihre Vertriebswege und die damit verbundenen Entgelte frei zu entwickeln und zu gestalten. Berührt wäre die Freiheit der Vermittlerinnen und Vermittler bei der Gestaltung von Entgeltvereinbarungen, ebenso wie die Freiheit der Kundinnen und Kunden. Sie können heute zwischen der Provisions- und der Honorarberatung sowie von Mischformen zwischen beiden Bereichen frei wählen. Diese Freiheit hätten sie in Zukunft nicht mehr.
Eingriffe dieser Art beschränken aus der Sicht der Kundinnen und Kunden die Handlungsfreiheit (Artikel 2 GG) und die Gewerbefreiheit für die Produktanbieter und Vermittlerinnen und Vermittler (Artikel 12 GG). Eingegriffen wird zugleich in die Komplementärfreiheiten der europäischen Charta der Grundrechte (Artikel 15/16). Darüber hinaus wird in den freien und unverfälschten Wettbewerb auf dem Binnenmarkt der EU eingegriffen (Artikel 119 und 120 AEUV).
Standstill-Gebot betroffen
Berührt ist in diesen Fällen regelmäßig auch das Standstill-Gebot (Artikel 4, Absatz 3 EUV), das europäische Verhältnismäßigkeitsprinzip (Artikel 5 EUV) und – bei grenzüberschreitenden Sachverhalten – die Dienstleistungsfreiheit (Artikel 56/57 AEUV).
Die letztlich entscheidende Frage ist, ob der Eingriff in die Freiheitsrechte, wie hier angedeutet, durch zwingende Gründe des Allgemeinwohls möglicherweise gerechtfertigt ist. Die Grenzen, die bei der Beantwortung dieser Frage einerseits durch das europäische und andererseits durch das nationale Verfassungsrecht gezogen werden, sind durch ein Grundprinzip gekennzeichnet, das im Folgenden zu konkretisieren sein wird.
Entscheidend ist die Frage, ob der Eingriff in die Freiheit der Entgeltgestaltung im Sinne des Verhältnismäßigkeitsprinzips erforderlich, geeignet und angemessen ist. Sollte sich herausstellen, dass ein striktes Provisionsverbot mit den Grundwerten des Verfassungs- und Europarechts kollidiert, so stellt sich im zweiten Schritt die Frage, ob das Grundziel, einer guten, bedürfnisorientierten Beratung auf einem anreizkompatiblen Weg erreicht werden kann.
Hinweis der Redaktion: Einen Überblick über die von einem Provisionsverbot möglicherweise betroffenen Vermittlertypen finden Sie hier.
Mit Blick auf die in Deutschland üblichen und durchgesetzten Formen der Vermittlung von Finanzanlagen kann man festhalten, dass der Kunde über eine Vielzahl von Wahlmöglichkeiten verfügt. Der Kunde kann sich an gebundene Vermittler wenden und wird darüber informiert, dass dieser Vermittler im Interesse eines bestimmten Unternehmens tätig wird. Der Kunde kann stattdessen einen Sachwalter seiner Wahl um die Vermittlung und Beratung bitten.
Bei Versicherungsverträgen besteht die Wahl zwischen den Maklern auf der einen und den Beratern auf der anderen Seite. Beide Seiten müssen die Höhe des Entgelts, das sie für ihre Beratung fordern, transparent offenlegen. Für den Versicherungsmakler ergibt sich dies aus Paragraf 2 Absatz 2 VVG-InfoV, wonach die Vermittlungskosten in Euro und Cent anzugeben sind. Der Kunde kann sich, insbesondere bei Versicherungsverträgen, zwischen den Vermittlertypen frei wählen und von demjenigen beraten lassen, der das beste Preis-Leistungsverhältnis bietet.
Würde der Gesetzgeber den Versicherern in Zukunft verbieten, Provisionen zu zahlen, so würde dies das gesamte Handelsvertreterrecht in Europa grundlegend verändern. Darüber hinaus würde in das Recht der Makler eingegriffen werden, bei denen es traditionell üblich ist, die Vermittlungskosten als Teil der Bruttoprämie beim Versicherer zu erheben. Auch Finanzanlagenvermittler dürfen Provisionen, die offengelegt sind, von den Produktanbietern nehmen, wenn sie Anlageberatung anbieten. Auch dies wäre in Zukunft bei einem generellen Provisionsverbot nicht mehr möglich.
Die daraus resultierenden Fragen lauten, ob es Sachgründe dafür gibt, die Wahlfreiheiten, die der Gesetzgeber derzeit den Kunden in der Finanzberatung eröffnet, grundlegend zu beschränken. Diese Frage stellt sich zunächst aus der Sicht des nationalen Verfassungsrechtes und sodann aus der Sicht des europäischen Rechtes.
Der Eingriff in die Berufs- und Gewerbefreiheit (Artikel 12 im Grundgesetz)
Nach Artikel 12, Absatz 1 GG haben alle Deutschen das Recht, den Beruf frei zu wählen. Die Berufsausübung kann durch Gesetz oder auf Grund eines Gesetzes geregelt werden. Ein Provisionsverbot würde in die Berufsausübungsfreiheit der Versicherer und auch der Vermittler (indirekt auch der Kundinnen und Kunden) eingreifen, weil dadurch der freie Wettbewerb über Vergütungssysteme (Honorare/Courtagen/Provisionen) erheblich eingeschränkt werden würde.
Letztlich wäre die Privatautonomie sowohl der Versicherer als auch der Vermittler beeinträchtigt. Diese Einschränkung der Privatautonomie ist zugleich Ausdruck der Berufsfreiheit, die durch Artikel 12, Absatz 1 GG geschützt wird und deshalb an der Garantiefunktion dieses Grundrechts teilnimmt. Die Einführung eines Provisionsverbotes würde also in den Anwendungsbereich des Artikel 12, Absatz 1 GG fallen. Die darin zugleich liegende Beschränkung der Allgemeinen Handlungsfreiheit (Artikel 2, Absatz 1 GG) tritt hinter Artikel 12 GG zurück, weil Artikel 2, Absatz 1 GG als Auffanggrundrecht ausgestaltet ist.
Der Schutzbereich von Artikel 12, Absatz 1 GG erstreckt sich sowohl auf Versicherer als auch auf Vermittler und zwar auch dann, wenn sie die Rechtsform einer juristischen Person oder einer Personengesellschaft gewählt haben sollten. Die Berufsfreiheit des Artikels 12 GG bündelt die Berufswahl- und die Berufsausübungsfreiheit zu einem einheitlichen Tatbestand und ist insoweit als Abwehrrecht der Betroffenen gegen den Staat gewährleistet.
Artikel 12, Absatz 1 GG umfasst die Freiheit, das Entgelt für berufliche Leistungen verbindlich privatautonom auszuhandeln. Dies hat das Bundesverfassungsgericht (BVG) bei Einführung des Bestellerprinzips auf den Mietwohnungsmarkt ausdrücklich betont. Genau diese Grundsätze würden auch bei einem Provisionsverbot gelten. Die Einführung des Provisionsverbotes bedürfte nach Artikel 12, Absatz 1, Seite 2 GG einer gesetzlichen Grundlage.
Zu prüfen ist in jedem Falle, ob ein Gesetz die Zustimmung des Bundesrates bedarf. Der Eingriff, in die durch Artikel 12, Absatz 1 GG geschützte Freiheit, das Entgelt für berufliche Leistungen einzelvertraglich frei zu vereinbaren, kann durch zwingende Gründe des Gemeinwohls gerechtfertigt sein. Wenn und soweit die zwingenden Gründe des Gemeinwohls eine unumgängliche Einschränkung der freien Berufsausübung verlangen, so muss der Eingriff darüber hinaus dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit entsprechen.
Dies bedeutet, das Provisionsverbot müsste zur Erreichung des Eingriffsziels erforderlich und geeignet sein, es dürfte nicht über das hinausgehen, was die Gemeinwohlbelange erfordern. Schließlich darf der Eingriff in seiner Wirkung nicht über das hinausgehen, was zur Zielerreichung noch angemessen ist, das heißt, die Grenzen der Zumutbarkeit und der Proportionalität müssen gewahrt sein.
Die Einführung eines Provisionsverbotes bei der Vermittlung von Finanzanlagen würde in die Freiheit der Vertragsbeteiligten, das Entgelt für berufliche Leistungen einzelvertraglich zu vereinbaren, eingreifen. Beim gebundenen Vertreter würde Paragraf 87, Absatz 1 HGB, der auf einer europäischen Richtlinie beruht, außer Kraft gesetzt werden. Beim Versicherungsmakler würde in das Leitbild des Paragrafen 99 HGB eingegriffen werden. Daneben ist das Leitbild des Paragrafen 652, Absatz 1 BGB berührt, wonach frei vereinbart werden kann, wer den Maklerlohn in welcher Höhe zu zahlen verpflichtet ist.
Liegt das Provisionsverbot „im zwingenden Gemeinwohlinteresse“?
Es ist richtig, dass der Gesetzgeber beim Ausgleich widerstreitender Interessen über einen weiten Beurteilungs- und Gestaltungsspielraum verfügt. Der Beurteilungsspielraum ist erst dann überschritten, wenn die Erwägungen des Gesetzgebers so offensichtlich fehlsam sind, dass sie vernünftigerweise keine Grundlage für die gesetzgeberischen Maßnahmen (hier: Provisionsverbot) abgeben können. Ausgehend von diesen Grundsätzen lautet die Grundfrage, ob die Einführung eines Provisionsverbotes für die Vermittlung von Finanzanlageprodukten im zwingenden Gemeinwohlinteresse liegt. Denkbar wäre insoweit das Interesse der betroffenen Kundinnen und Kunden, die von den Vermittlern umworben und beraten werden. Sollte ein solches zwingendes Interesse an einem Provisionsverbot aus der Perspektive der betroffenen Kundinnen und Kunden begründbar sein, so wäre im nächsten Schritt zu prüfen, ob dieses Verbot im Sinne des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes erforderlich, geeignet und in seiner Ausgestaltung angemessen wäre.
Daneben ist die Frage zu stellen ist, ob ein solches auf Finanzanlageprodukte begrenztes Verbot mit dem Gleichheitssatz (Artikel 3 GG) in Einklang steht. Diese später zu vertiefende Frage würde sich dann stellen, wenn man aus der Perspektive des Artikel 12, Absatz 1 GG ein Provisionsverbot legitimieren könnte. Dann nämlich wäre die Frage, warum ein solches Provisionsverbot nicht auch für andere Finanz- und Versicherungsprodukte gelten müsste.
Zwingende Gemeinwohlinteressen
Die eben formulierte Grundfrage lautet, ob ein Provisionsverbot für Finanzanlageprodukte im zwingenden Gemeinwohlinteresse liegt. Die Frage impliziert einen Interessenwiderstreit zwischen den Versicherern und Vermittlern auf der einen Seite und den umworbenen Kundinnen und Kunden auf der anderen Seite. Die umworbenen Kundinnen und Kunden müssten durch die Zahlung einer Provision strukturelle Nachteile erleiden, die sie bei einem Provisionsverbot nicht erleiden würden. Im Programmentwurf zur Bundestagswahl 2021 vom Bündnis 90/Die Grünen heißt es, „dass Kund*innen häufig Finanzprodukte angedreht werden, die für sie zu teurer, zu riskant oder schlicht ungeeignet sind“.
Deshalb, so heißt es weiter, „wollen wir weg von der Provisionsberatung und schrittweise zu einer unabhängigen Honorarberatung übergehen“. Ähnlich hat sich der VZBV mehrfach geäußert. Ohne Provision, so der Chef des Verbraucherzentrale Bundesverbands (VZBV), Klaus Müller, in einem Interview mit der Wirtschaftswoche, gäbe es sicher weniger Berater, aber die Qualität wäre höher. Dies hätten die Erfahrungen aus Großbritannien und den Niederlanden gezeigt.
Der entscheidende Vorwurf lautet: „Den Kund*innen werden häufig Finanzprodukte angedreht, die für sie zu teuer, zu riskant oder schlicht ungeeignet sind.“ Dies, so die Schlussfolgerung, wird durch Übergang von der Provisionsberatung zur unabhängigen Honorarberatung überwunden. Genau besehen, sind es zwei Vorwürfe, um die es geht. Häufig werden Kundinnen und Kunden zu teure, zu riskante oder schlicht ungeeignete Finanzprodukte vermittelt. Die Ursache dafür liegt im Provisionssystem. Deshalb muss an die Stelle des Provisionssystems das Honorarsystem treten.
a) Finanzprodukte zu teuer
Der erste Vorwurf lautet, dass Finanzprodukte häufig zu teuer vermittelt werden. Ein solcher Vorwurf ist grundlegend und würde, sollte er sich als zutreffend herausstellen, einerseits die Finanzaufsicht Bafin zwingen, im Wege der Missstandsaufsicht gegen Versicherer vorzugehen (Paragrafen 294 und folgende im VAG). Andererseits würden Versicherer und Vermittler ihre Wohlverhaltenspflichten nach Paragraf 1a VVG ebenso wie ihre Beratungspflichten nach Paragraf 7c VVG verletzten und somit den Kundinnen und Kunden auf Schadensersatz (zum Beispiel Rückgängigmachung des Vertrages) haften (Paragrafen 6, 63 VVG).
Sucht man in der Literatur nach empirischen Untersuchungen, wonach Finanzanlageprodukte zu teuer sind, so wird man nicht fündig. Schon die Frage, unter welchen Voraussetzungen ein Finanzanlageprodukt zu teuer ist, wird nicht beantwortet. Das ist auch nicht weiter verwunderlich, denn auf den Märkten für Finanzanlageprodukte herrscht freier Wettbewerb. Die Preise für die Produkte und die Preise für die Vermittlung der Produkte folgen den Grundsätzen von Angebot und Nachfrage.
Die Kundinnen und Kunden haben die Wahl zwischen einer Vielzahl von Produkten und Anbietern. Die Produkte werden zunehmend über Vergleichsportale täglich auf ein angemessenes Preis-Leistungsverhältnis geratet. Die Kundinnen und Kunden können zwischen gebundenen Vertretern, Maklern, Honorarberatern und Finanzberatern frei wählen. Sollte ein Produkt aus der Perspektive eines Kunden „zu teuer“ sein, so wird dieser Kunde über die Berater und/oder Vergleichsportale herausfinden, ob es vergleichbare günstigere Produkte gibt und dann diese wählen.
Anders formuliert: Es gibt im Augenblick keinerlei empirische Nachweise dafür, dass bei der Finanzanlageberatung prinzipiell „zu teure“ Produkte angeboten und vertrieben werden. Dies wäre dann – und nur dann – möglich, wenn der Markt für Finanzanlageprodukte monopolisiert wäre. Davon kann keine Rede sein, denn der Markt für Finanzanlageprodukte ist frei, unverfälscht und effektiv. Das heißt, der Wettbewerb funktioniert im Sinne der Artikel 119 und 120 AEUV. Es gibt keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass Finanzanlageprodukte strukturell überteuert sind. Wenn und soweit dies im Einzelfall der Fall sein sollte, so hat die Bafin nach den Paragrafen 294 und folgend das Recht, mithilfe des VAG gegen Unternehmen vorzugehen, deren Produkte überteuert sind.
Das Gleiche gilt mit Blick auf die Höhe der Provisionen. Ob Provisionen aus der Sicht der Kunden zu teuer sind, entscheidet derzeit der Markt. Die Kunden können zwischen Brutto- und Nettoprodukten und insoweit zugleich zwischen der Provisions- und der Honorarberatung wählen. Bei Privatbanken, Vermögensverwaltern und Robo-Advisern werden keine produktspezifischen Abschlusskosten, sondern Flat-fees pro Jahr berechnet.
Als Folge von Pauschalvergütungen scheint der Kundenkontakt zu den Beratern gestiegen zu sein; auch die Portfolio-Effizienz scheint sich in diesem System zu verbessern. Ergebnisse dieser Art könnten zu der Frage führen, ob es sich anbietet, im Markt Flat-fee-Vergütungssysteme verstärkt anzubieten. Jedenfalls öffnet der Markt schon heute den Kundinnen und Kunden den Zugang zu unterschiedlichen Provisions- und Honorierungssystemen, so dass jeder selbst entscheiden kann, welches System für sie oder ihn den höchsten Kundennutzen verwirklicht.
b) Finanzprodukte zu riskant
Der zweite Vorwurf lautet, häufig würden Finanzprodukte angedreht, die zu riskant seien. Was mit diesem Vorwurf genau gemeint ist, bleibt offen. Möglicherweise sind Finanzprodukte gemeint, mit denen eine hohe Verlust- oder Ausfallwahrscheinlichkeit verbunden ist. Um Ausfallrisiken zu minimieren, sind die Produktanbieter verpflichtet, sämtliche Vermögenswerte so anzulegen, dass Sicherheit, Qualität, Liquidität und Rentabilität des Portfolios als Ganzes sichergestellt werden (Paragraf 124, Absatz 1, Nummer 2 VAG).
Dabei sind die Anlagen in angemessener Weise so zu mischen und zu streuen, dass eine übermäßige Abhängigkeit von einem bestimmten Vermögenswert oder Emittenten vermieden wird (Paragraf 124, Absatz 1, Nummer 7 VAG). Die Verwendung derivativer Finanzinstrumente ist nur zulässig, sofern diese zur Verringerung von Risiken beiträgt (Paragraf 124, Absatz 1, Nummer 5 VAG). Die Einhaltung dieser Grundsätze, die für Versicherer wie Banken in gleicher Weise bindend sind, unterliegen der Aufsicht der Bafin.
Über Paragraf 294, Absatz 4 VAG werden durch die Geeignetheitsprüfung der Kapitalanlagen im Versicherungsrecht seit langem umfangreiche materielle Finanzproduktprüfungen durchgeführt. Aufgrund der großen Schnittmengen der Portfolios von Banken und Versicherern findet auf diese Weise, quasi durch die Hintertür, so Anika Patz, eine umfangreiche materielle staatliche Aufsicht über Finanzinstrumente statt.
Richtig ist, dass die Finanzkrise Fehler im Aufsichtssystem und bei der Erfassung von Risiken in Asset-Backed-Securities (ABS) sowie Credit-Default-Swaps (CDS) offengelegt hat. Diese Fehleinschätzungen betrafen aber nicht den Markt für Kapitalanlageprodukte, sondern den Inter-Banken-Markt. Inzwischen sind die Fehlsteuerungen durch eine Vielzahl von Maßnahmen der G20-Staaten weitgehend korrigiert.
Da die Aufsicht der Bafin über Finanzprodukte, von einzelnen Missständen abgesehen, funktionsfähig ist, gibt es keinerlei Hinweis darauf, dass Kundinnen und Kunden prinzipiell zu riskante Finanzanlagen vermittelt werden. Da dieser Vorwurf nicht trifft, vermag er keinen Übergang von der Provisions- zur Honorarberatung zu legitimieren.
c) Finanzprodukte schlicht ungeeignet
Schließlich, so der dritte Vorwurf, werden Kundinnen und Kunden häufig Finanzprodukte „angedreht“, die für sie schlicht ungeeignet sind. Auch dieser Vorwurf wird nicht konkretisiert. Er stammt vielleicht aus der Zeit, bevor die Anbieter von Finanzanlagen verpflichtet waren, im bestmöglichen Interesse der Kundinnen und Kunden zu beraten. Dieser Standard ist heute in Paragraf 1a VVG für Versicherer und Vermittler rechtlich verbindlich verankert. Das Gleiche gilt für Finanzberater nach Paragraf 63, Absatz 1 WpHG. Hinzukommt eine detaillierte Geeignetheitsprüfung für Versicherungsanlageprodukte (Paragraf 7c VVG) und für Finanzinstrumente (Paragraf 64, Absatz 3 WpHG).
Ermittelt werden die Anlageziele und die Risikotoleranz, sodass den Kundinnen und Kunden nur solche Produkte empfohlen werden, die für sie geeignet sind und ihrer Fähigkeit Verluste zu tragen, entsprechen.
Sollte sich ein Produkt im Einzelfall als schlicht ungeeignet herausstellen, so läge darin ein Beratungsfehler, der die Kundinnen und Kunden berechtigen würde, den ungeeigneten Vertrag rückgängig zu machen. Zugleich könnte ein verbleibender Schaden geltend gemacht werden. Fälle dieser Art kommen vor. Sie beschäftigen die Ombudsleute und die Gerichte. Aber Hinweise darauf, dass flächendeckend schlicht ungeeignete Finanzprodukte vermittelt werden, gibt es nicht. Es gibt auch keinen Hinweis darauf, dass schlicht ungeeignete Finanzprodukte zwar im Wege der Provisionsberatung, aber nicht in den Fällen der Honorarberatung vermittelt werden.
Zweites Fazit
Als Fazit bleibt festzuhalten, dass der Wettbewerb um Finanzanlagen funktioniert – die Kundinnen und Kunden können die für sie günstigsten Produkte wählen. Sie werden dabei von den Vergleichsportalen unterstützt. Irgendein Hinweis auf eine marktbeherrschende Position oder ein Marktversagen anderer Art ist nicht erkennbar. Es gibt auch keinen Hinweis darauf, dass Finanzanlageprodukte die Risikotragfähigkeit der Kundinnen und Kunden prinzipiell überschreiten, also zu riskant sind.
Auch statistisch überprüfbare Zahlen, Daten oder Fakten, wonach Anlageprodukte für die Kundinnen und Kunden prinzipiell schlicht ungeeignet sind, finden sich in der öffentlich zugänglichen Literatur nicht. Dies bedeutet, es fehlen zwingende Gemeinwohlgründe für einen Eingriff in die Berufsausübungsfreiheit der Anbieter von Finanzprodukten. Es gibt keinen Sachgrund für die Überwindung der Provisionsberatung.
Anmerkung der Redaktion: Zu den Erfahrungen der europäischen Nachbarländer mit einem Provisionsverbot geht es hier lang.
Gewichtung der Gemeinwohlbelange „ins Blaue hinein“
Es ist verfassungsrechtlich anerkannt, dass der Gesetzgeber beim Ausgleich widerstreitender Interessen über einen weiten Beurteilungs- und Gestaltungsspielraum verfügt. Die Einschätzung der für die Konfliktlage maßgeblichen ökonomischen und sozialen Rahmenbedingungen liegt zunächst in seiner politischen Verantwortung, ebenso die Vorausschau auf die künftige Entwicklung und die Wirkungen seiner Regelung.
Dasselbe gilt für die Bewertung der Interessenlage. Das heißt: die Gewichtung der einander entgegenstehenden Belange und die Bestimmung ihrer Schutzbedürftigkeit. Wenn allerdings, wie im vorliegenden Fall, eine Schutzbedürftigkeit der Kapitalanleger nicht erkennbar ist, wenn es mit anderen Worten keine hinreichenden tatsächlichen Grundlagen, die einen Eingriff des Gesetzgebers rechtfertigen könnten, gibt, so bleibt im Ergebnis offen, ob überhaupt zwingende Gemeinwohlinteressen berührt sind oder nicht. Es geht mit anderen Worten nicht um die Frage, ob man den Interessen der einen oder der anderen Seite den Vorrang geben sollte, sondern es geht um die vorgelagerte Frage, ob überhaupt nennenswerte Interessenverletzungen zu erkennen sind.
Aus dieser Perspektive hat das Bundesverfassungsgericht darauf hingewiesen, dass der Eingriff in die Gewerbefreiheit dann und nur dann legitimierbar sein kann, wenn er sich auf hinreichende tatsächliche Grundlagen stützt. Fehlen hinreichende tatsächliche Grundlagen, wie im vorliegenden Fall, so darf der Gesetzgeber, um es plakativ zu formulieren, seine Nachteils- und Gefährdungsabschätzung nicht einfach ins Blaue hinein treffen.
Provisionsverbot bei Finanzanlageprodukten: Nicht klar, wann es sich um Fehlberatung handelt
Genauso wäre es aber mit Blick auf ein Provisionsverbot für die Vermittlung von Finanzanlageprodukten. Es fehlen zunächst einmal nachvollziehbare Zahlen, Daten und Fakten darüber, unter welchen Voraussetzungen überhaupt eine Fehlberatung vorliegt. In welchen Fällen trifft die Behauptung zu, Finanzanlageprodukte seien zu teuer, zu riskant oder schlicht ungeeignet für die jeweils Betroffenen. Diese Frage ist derzeit völlig offen.
Erst dann, wenn geklärt wäre, ob es tatsächlich flächendeckende Fehlberatungen bei Anlageprodukten in Deutschland geben sollte, müsste es nun im zweiten Schritt um die Ermittlung der Ursachen einer solchen flächendeckenden, strukturellen Fehlberatung gehen. Bei dieser Ursachenforschung würde zunächst einmal geklärt werden, wieso Vermittler in der Lage waren und sind, den Kundinnen und Kunden Anlageprodukte zu vermitteln, die für die Nachfragenden offensichtlich zu teuer, zu riskant oder aus anderen Gründen schlicht ungeeignet sind. Es wäre zu klären, wie es zu einer solchen flächendeckenden Fehlberatung trotz funktionsfähigen Vermittlerwettbewerbs kommen kann.
Im nächsten Schritt wäre zu klären, mit welchen Mitteln man ein solches flächendeckendes Marktversagen seitens des Gesetzgebers beseitigen kann. Muss es um klarere, tarnsparentere oder standardisierte Beratungsprozesse gehen? Sollte man für Rahmenbedingungen sorgen, die den Auswahl- und Entscheidungsprozess strukturieren und mit einem Gütesiegel versehen? Könnte es sein, dass Beratungsfehler durch das Beseitigen von Marktintransparenzen beseitigt werden können? Darüber wird gleich noch zu sprechen sein. Erst dann, wenn sich herausstellt, dass alle Maßnahmen zur Verbesserung des Beratungsprozesses und seiner Transparenz nicht zielführend sind, wäre zu fragen, ob die Fehlsteuerungen möglicherweise am Honorierungssystem liegen.
Trifft es tatsächlich zu, dass den Kundinnen und Kunden flächendeckend fehlerhafte, ungeeignete Finanzprodukte „angedreht“ werden, weil die Vermittlung provisionsgetrieben erfolgt? Ändert die Honorarberatung hieran irgendetwas? Zweifel sind erlaubt, denn aus der Sicht der Kundinnen und Kunden ist es gleichgültig, ob er/sie das Vermittlungsentgelt an den Vermittler direkt oder über den Produktanbieter (als Teil der Prämie) zahlt.
Auch in Großbritannien ist es üblich, dass der Berater mit den Kundinnen und Kunden die Höhe des Entgelts vereinbart und der Produktanbieter als Inkassostelle tätig wird. Anders formuliert: Das Honorar entspricht der Provision – im Zweifel sind die Kundinnen und Kunden diejenigen, die das Entgelt für die Vermittlung zu zahlen haben. Deshalb wäre es überraschend, wenn flächendeckende Fehlberatungen tatsächlich mit dem System der Entgelterhebung und -einziehung zu tun haben sollten.
Wie auch immer: Derzeit fehlt es an hinreichenden, tatsächlichen Grundlagen, aus denen sich ableiten ließe, dass flächendeckend zu teure, zu riskante und schlicht ungeeignete Finanzprodukte vermittelt werden würden. Da es Anhaltspunkte für eine solche flächendeckende Fehlberatung nicht gibt, fehlt es zugleich an der Legitimation für den Eingriff in die Berufsausübungsfreiheit der Versicherer und Vermittler bei der Entgeltgestaltung für die Vermittlungsleistung.
Eine darüber hinaus weisende vertiefte Prüfung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit erübrigt sich. Wenn zwingende Gemeinwohlbelange nicht berührt sind, so darf der Gesetzgeber in die Freiheit der Gewerbetreibenden nicht eingreifen. Es geht somit nicht mehr um die Differenzierung in Erforderlichkeit, Geeignetheit und Angemessenheit.
Vereinbarkeit mit dem Gleichheitssatz (Artikel 3, Absatz 1 im Grundgesetz)
Die Einführung eines Provisionsverbotes für die Vermittlung von Finanzprodukten würde zugleich die Frage der Vereinbarkeit mit dem Gleichheitssatz (Artikel 3, Absatz 1 GG) aufwerfen. Nach dem Wortlaut von Artikel 3, Absatz 1 im GG sind „alle Menschen vor dem Gesetz gleich“. Der Gleichheitssatz ist auch auf juristische Personen anwendbar.
Verboten ist eine unsachgemäße und ungerechtfertigte Differenzierung von Personen oder Personengruppen, ebenso wie die Gleichbehandlung von wesentlich Ungleichem.[33] Bei einem Provisionsverbot für Finanzanlageprodukte läge eine Ungleichbehandlung zu allen anderen Produkten und Vertriebswegen, die provisionsgesteuert sind, vor. Es würde sich also die Frage stellen, wieso eine Feuer-, Kfz-, Haftpflicht-, Rechtschutz-, Kranken-, BU- oder Unfallversicherung gegen Provision vermittelt werden dürfen, während dies bei Finanzanlageprodukten nicht der Fall sein darf. Man würde darüber hinaus fragen, wieso es in anderen Lebensbereichen, etwa bei der Vermittlung von Immobilien oder Zeitungsabos oder Kraftfahrzeugen zulässig ist, eine Provision zu zahlen, während dies bei der Vermittlung der Finanzanlageprodukten ausgeschlossen wäre.
Letztlich ginge es auch hier um die Frage, ob die Einführung eines Provisionsverbotes aus zwingenden Gründen des Gemeinwohls notwendig und im Sinne des Verhältnismäßigkeitsprinzips erforderlich, geeignet und in einem angemessenen Verhältnis zum Gewicht des Regelungsziels stünde. Anhaltspunkte dafür, Rechtfertigungsgründe für eine solche Ungleichbehandlung von Vertriebsgruppen und Vertriebssystemen zu finden, liegen, wie eben beschrieben, nicht vor.
Europarechtliche Analyse
IDD
Die Vermittlerrichtlinie II (IDD) vom 20. Januar 2016 zielt auf eine Mindestharmonisierung ab. Sie soll die Mitgliedstaaten nicht daran hindern, strengere Bestimmungen zum Zweck des Verbraucherschutzes beizubehalten oder einzuführen, sofern diese Bestimmungen mit dem Unionsrecht, einschließlich dieser Richtlinie in Einklang stehen. Hiervon ausgehend, so heißt es in Artikel 22, Absatz 3, können die Mitgliedstaaten Versicherungsvertreibern die Annahme von Provisionen, die ihnen ein Dritter zahlt, im Zusammenhang mit dem Vertrieb von Versicherungsprodukten beschränken oder untersagen.
Der gleiche Gedanke findet sich noch einmal in Artikel 2, Absatz 3 mit Blick auf Versicherungsanlageprodukte (zum Beispiel Lebensversicherungen). Dies bedeutet, dass die Richtlinie ein Provisionsverbot dann aber auch nur dann zulassen würde, wenn dies zum Zweck des Verbraucherschutzes erforderlich, geeignet und angemessen und mit den Bestimmungen des Unionsrechts in Einklang zu bringen wäre.
Die vorstehende Analyse hat gezeigt, dass das deutsche System mit einer Vielzahl von Wahlmöglichkeiten zwischen Vermittlertypen und Produkten den Wettbewerb auf den Vermittlungsmärkten funktionsfähig macht, Diskriminierungen und Ausbeutung auf Seiten der Verbraucherinnen und Verbraucher vermeidet und damit im bestmöglichen Interesse der Kunden aller Alters- und Vermögensklassen liegt.
Aus der Perspektive des deutschen Verfassungsrechtes fehlt es an zwingenden Gemeinwohlgründen für einen Eingriff in die Berufsausübungsfreiheit der Anbieter und Vertreiber von Finanzprodukten und somit auch keinen Sachgrund für die Überwindung der Provisionsberatung. Dies bedeutet, die Zwecke des Verbraucherschutzes würden ein Provisionsverbot im Sinne der IDD nicht legitimieren können.
Beratung im bestmöglichen Interesse
Deshalb hat sich der europäische Gesetzgeber in der zweiten Vermittlerrichtlinie vom 21. Januar 2016 gegen ein Provisionsverbot und stattdessen für Rahmenbedingungen entschieden, die eine qualitativ hochwertige Beratung auch bei Finanzanlagen gewährleisten (Artikel 17, Absatz 1). Diese Grundsätze hat der deutsche Gesetzgeber aufgegriffen. Produktanbieter und –vermittler sind verpflichtet, gegenüber den Kundinnen und Kunden stets ehrlich, redlich und professionell, in deren bestmöglichem Interesse zu handeln (Paragrafen 1a, 59 VVG und 63, Absatz 1 WpHG).
In Paragraf 48a, Absatz 1 VAG wurde festgeschrieben, dass Versicherer keine Vorkehrungen treffen dürfen, durch die Anreize geschaffen werden könnten, einem Kunden ein bestimmtes Versicherungsprodukt zu empfehlen, obwohl ein anderes, den Bedürfnissen des Kunden besser entsprechendes Produkt angeboten könnte. Diese Regelungen gehen davon aus, dass die Produktanbieter den Vermittlern eine Provision zahlen dürfen. Ein Provisionsverbot wäre somit richtlinienwidrig.
Der Grundsatz des freien, unverfälschten Wettbewerbs
Darüber hinaus sind die Mitgliedstaaten der EU dem Grundsatz einer offenen Marktwirtschaft mit freiem Wettbewerb verpflichtet, sodass ein effizienter Einsatz der Ressourcen gefördert wird (Artikel 119, 120 AEUV). Der Binnenmarkt (Artikel 3 EUV) umfasst ein System, das den Wettbewerb vor Verfälschungen schützt (Protokoll Nummer 27).
Nach diesen Grundsätzen ist der Wettbewerb um Vertriebsentgelte auf Versicherungs- und Kapitalanlagemärkten frei.
Provisionsverbote wären nur dann erlaubt, wenn der Wettbewerb auf den Märkten für die Vermittlung von Finanzanlagen nicht funktionsfähig wäre. Beispiele sind etwa die Märkte für Strom-, Gas- oder Wassernetze, weil es dort teurer wäre durch Bau einer Vielzahl von Parallelleitungen Wettbewerb zu eröffnen. Aus diesem Grunde werden die Netzentgelte auf diesen Märkten durch die Bundesnetzagentur reguliert.
Ein vergleichbares Marktversagen ist aber, wie oben vielfach gezeigt, auf den Märkten für Vermittlerentgelte bei Finanzprodukten nicht erkennbar. Aus diesem Grund würde die Einführung eines Provisionsverbotes gegen das Prinzip des freien und unverfälschten Wettbewerbs (Artikel 119, 120 AEUV) verstoßen und europarechtswidrig sein.
Verletzung der Dienstleistungsfreiheit
Das Gleiche gilt für die Verletzung der Europäischen Dienstleistungsfreiheit (Artikel 56 AEUV). Immer dann, wenn ein Versicherer grenzüberschreitend in Deutschland tätig wäre, dürfte er dem von ihm beauftragten Vermittler keine Provision mehr bezahlen. Dies wäre nach Artikel 56 im AEUV dann und nur dann zulässig, wenn hierfür ein zwingender Sachgrund bestünde.
Zwingende Gründe des Allgemeininteresses sind im europäischen Recht als ungeschriebene Rechtfertigungsgründe anerkannt. Zwingende Gründe des Allgemeininteresses sind, wie oben entwickelt, nicht erkennbar. Es fehlt an einem flächendeckenden Marktversagen bei der Vermittlung von Anlageprodukten. Es gibt keinerlei Hinweise darauf, dass ungeeignete Produkte nur deshalb vermittelt werden, weil Provisionen aber keine Honorare seitens der Beratenden gezahlt werden. Die Schaffung eines Provisionsverbotes würde somit gegen Artt. 56, 57 AEUV verstoßen.
Verstoß gegen das Standstill-Gebot
Darüber hinaus würde ein solches Provisionsverbot auch gegen das Standstill-Gebot (Artikel 4, Absatz 3 EUV) verstoßen, wonach die Mitgliedstaaten keine Maßnahmen ergreifen dürfen, die den Zielen des Binnenmarktes widersprechen. Zu diesen Zielen gehört insbesondere der freie und unverfälschte Wettbewerb.
Ergebnis
Ein Provisionsverbot für die Vermittlung von Finanzprodukten würde gegen Artikel 12, Absatz 1 im Grundgesetz verstoßen. Es fehlt an zwingenden Gründen des Gemeinwohls, die ein solches Verbot rechtfertigen würden.
Es gibt bisher keinerlei tatsächliche Grundlagen dafür, dass den Kundinnen und Kunden Finanzprodukte „angedreht“ werden, die für sie zu teuer, zu riskant oder schlicht ungeeignet sind.
Da es für die flächendeckende Fehlberatung auf den Märkten für die Vermittlung von Finanzprodukten keinerlei, statistisch nachprüfbare tatsächliche Grundlagen gibt, gibt es erst recht keinen Sachgrund für das Einführen eines Provisionsverbotes.
Aus den gleichen Gründen wäre ein Provisionsverbot auch mit Artikel 3 im GG nicht zu vereinbaren. Das gleiche Ergebnis folgt aus dem europäischen Recht. Die IDD sieht Provisionszahlungen vor, ebenso wie die Handelsvertreterrichtlinie.
Ein Provisionsverbot würde gegen den freien, unverfälschten Wettbewerb (Artt. 119, 120 AEUV) ebenso verstoßen wie gegen die Dienstleistungsfreiheit (Artt. 56/57 AEUV) und das Standstill-Gebot (Artikel 4 Absatz 3 EUV).
Eine Antwort
Ich wäre Ihnen sehr dankbar, Ihre Artikel auch weiterhin in verständlichem Deutsch zu schreiben und diesen nervigen Genderunsinn zu unterlassen. Die überwiegende Mehrheit der Deutschen lehnt diesen Sternchenquatsch ab, so wie ich auch.