Ein Urteil des Bayerischen Landessozialgerichts vom 3. Juni 2016 (Aktenzeichen L 1 R 679/14) hat in der Branche hohe Wellen geschlagen. In diesem Verfahren hat das Bayerische Landessozialgericht festgestellt, dass unter bestimmten Voraussetzungen ein selbstständiger Versicherungsmakler sehr wohl jedenfalls der Rentenversicherungspflicht unterliegen kann, und zwar dann, wenn der Pool, an welchem er angebunden ist, als „Auftraggeber“ im Sinne des Paragrafen 2 Satz 1 Nummer 9 SGB 6 anzusehen ist.

+++ Anmerkung der Redaktion +++

In dem damals verhandelten Fall ging es um einen Vermittler der 1:1 Assekuranzservice AG, an der die WWK Lebensversicherung eine unmittelbare Beteiligung von mehr als 10 Prozent der Stimmrechte oder des Kapitals an der Vermittlungsgesellschaft hält. Deshalb sorgte das Urteil damals für Aufregung. Trotzdem lassen sich aus der Rechtsprechung interessante Schlussfolgerungen ziehen, wie der Beitrag von Herrn Heyers zeigt.

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Dieser Paragraf begründet die Rentenversicherungspflicht von ansonsten zweifelsfrei selbstständig tätigen Personen, welche im Zusammenhang mit ihrer selbstständigen Tätigkeit regelmäßig keinen versicherungspflichtigen Arbeitnehmer beschäftigen und auf Dauer und im Wesentlichen nur für einen Auftraggeber tätig sind.

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Zur Erinnerung eine kurze Erläuterung der Begrifflichkeiten: Es wird unterschieden zwischen Selbstständigen und angestellt Tätigen. Letztere unterliegen der vollen Sozialversicherungspflicht, erstere sind für ihre soziale Absicherung eigenständig verantwortlich. Die „Scheinselbstständigen“ sind dabei angestellt Tätige (mit der Folge der vollen Sozialversicherungspflicht), das Vertragsverhältnis zum Arbeitgeber ist hierbei lediglich nicht als solches bezeichnet und hinsichtlich der Abführung der Sozialversicherungsbeiträge gelebt worden.

Besondere Schutzbedürftigkeit

Arbeitnehmerähnliche Selbstständige fallen unter die Kategorie der Selbstständigen, lediglich sieht der Gesetzgeber in gewissen Konstellationen eine besondere Schutzbedürftigkeit dahingehend, dass diese zur Vermeidung von Altersarmut der gesetzlichen Rentenversicherungspflicht unterliegen sollen.

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Diese Konstellation wird dann angenommen, wenn der Betroffene zwar frei über seine Arbeitszeit verfügen kann und insbesondere auch das unternehmerische Risiko seiner Tätigkeit trägt, grundsätzlich jedoch wirtschaftlich von einem einzigen Aufftraggeber abhängig ist.

Kann ein Pool Auftraggeber eines Maklers sein?

Mit großem Befremden ist die Annahme des Landessozialgerichts aufgenommen wurden, dass ein Pool „Auftraggeber“ im Sinne dieser Vorschrift sein kann, wo doch nach dem Verständnis des Maklers Auftraggeber sein Kunde ist.

Wer sich allerdings vertiefter mit der Rechtsprechung des Bundessozialgerichts auseinandersetzt, wird feststellen, dass die Annahme des Landessozialgerichts sich nahtlos in die diesbezügliche höchstrichterliche Rechtsprechung einreiht.

Im Hinblick auf den politischen Zweck der Regelung ist der Begriff des Auftraggebers weit zu verstehen („Danach war auch im Hinblick auf den politischen Zweck der Neuregelungen im Korrektur-Gesetz, mithin der seit dem 1. Januar 1999 bestehenden Gesetzgebung als Konsequenz gewollt, dass der Begriff „Auftraggeber“ in Paragraf 7 Absatz 4 SGB IV weit verstanden und neben Vermittlungs- oder Agenturmodellen auch Franchise-Systeme erfasst werden sollten.“ BSG, Urteil vom 4. November 2009 – Aktenzeichen B 12 R 3/08 R), die Annahme eines Auftragsverhältnisses bedarf nicht eines unmittelbaren Vergütungsanspruchs („Eines unmittelbaren Vergütungsanspruchs bedarf es für die Annahme eines Auftragsverhältnisses im Sinne des Paragrafen 2 Satz 1 Nummer 9 Buchst b SGB VI nicht.“ BSG, Urteil vom 4. November 2009 – B 12 R 3/08 R) und ist nicht von dem Bestehen vertraglicher Verpflichtungen abhängig („Entgegen der Ansicht des LSG und des SG macht die bisherige Rechtsprechung des BSG die Eigenschaft des Auftraggebers im Sinne des Paragrafen 2 Satz 1 Nummer 9 Buchstabe b SGB VI nicht von dem Bestehen vertraglicher Verpflichtungen zwischen der das Handeln veranlassenden Person und dem Handelnden abhängig.“ BSG, Urteil vom 23. April 2015 – B 5 RE 21/14).

Diese Rechtsprechung ist im Lichte der politischen Zielsetzung der Regelungen in SGB zu sehen, wonach bestimmte Personenkreise aufgrund ihrer sozial schwächeren Position geschützt werden sollen, unabhängig davon, dass es im Einzelfall eines solchen Schutzes nicht bedarf.

Ist der Betroffene dauernd und im Wesentlichen nur für einen Auftraggeber tätig?

Entsprechend hat das Landessozialgericht nach der Feststellung der Selbstständigkeit des Maklers, welche überhaupt Voraussetzung dafür ist, dass es um die Frage der Rentenversicherungspflicht geht (ansonsten stünde einer Scheinselbstständigkeit mit der Folge der vollen Sozialversicherungspflicht im Raume) sowie der Feststellung, dass kein sozialversicherungspflichtiger Arbeitnehmer beschäftigt ist, darauf abgestellt, ob der in diesem Verfahren Betroffene dauernd und im Wesentlichen nur für einen Auftraggeber tätig war.

Dies hat das Landessozialgericht insbesondere daran festgemacht, dass hier Produkte nur von Produktpartnern des Pools vertrieben wurden, dass der Vertrieb auf Basis des Geschäftskonzeptes des Pools erfolgte und dass eine Courtagevereinbarung nur zwischen Pool und Versicherung vorlag.

Fast das gesamte Einkommen über den Pool generiert

Das Gericht hat noch weitere Kriterien angeführt, welche insgesamt die Schlussfolgerung rechtfertigte, dass der Betroffene faktisch wirtschaftlich von dem Pool abhängig war:

Der Betroffene hatte im dem vorliegenden Fall nahezu sein gesamtes Einkommen über den Pool generiert. Er habe über den Pool deutliche Wettbewerbsvorteile gegenüber den anderen Maklern erhalten, welche ihm bei Nichtanbindung an diesen oder an einen ähnlich aufgestellten Pool verloren gingen, die Nutzung des gesamten Backoffice sei mehr als die reine Auslagerung von Bürotätigkeiten und stelle insbesondere durch Abgabe des gesamten, in den vergangenen Jahren immer verschärfteren Dokumentationsaufwands, einen weiteren Baustein für das Bestehen wirtschaftlicher Abhängigkeit dar. Angesichts der Bestandsgröße des Betroffenen sei eine Umstellung auf die eigene Administration als erheblicher Nachteil zu sehen.

Das Gericht geht auf die – in diesem Fall jedoch lediglich theoretische – Möglichkeit der Vereinbarung von Honorarvereinbarungen direkt mit dem Kunden ein. Diese spielten im Verfahren keine Rolle und änderten daher nichts an der Bewertung durch das Landessozialgericht. Angesichts der diesseitig gesehenen Relevanz des Urteils für die Zukunft kommt diesem Argument für eine Prüfung der eigenen Situation und einer möglichen Zukunftsplanung jedoch erhebliche Bedeutung zu. So ist grundsätzlich der Kunde zwar nach wie vor Kunde des Maklers, aber eben dann nicht der Auftraggeber, wenn mit diesem kein wirtschaftliches Vertragsverhältnis besteht. Ein solches Vertragsverhältnis kann jedoch in einer Honorarvereinbarung gesehen werden mit der Folge, dass der Pool dann nicht mehr einziger Auftraggeber des Maklers ist.

Wie ist also bei einer bestehenden Poolanbindung mit der Situation umzugehen?

Anhand der vorgenannten Ausführungen ist zukünftig davon auszugehen, dass sich bei Pool-Anbindungen die Frage der Rentenversicherungspflicht für Makler stellen wird, ob es sich bei dem Pool um den maßgeblichen Auftraggeber im Sinne des SGB handelt.

Es wird zunächst zu prüfen sein, in welchem Umfang das Geschäft über den Pool abgewickelt wird. Bleibt dies unter der Erheblichkeitsgrenze von 5/6 so kommt eine Rentenversicherungspflicht nicht in Betracht. Zu beachten ist, dass sich die Bemessung des Umsatzes nur auf die konkrete Tätigkeit des Maklers bezieht, unerheblich ist, ob diese haupt- oder nebenberuflich ausgeübt wird. Es wird also nicht das Gesamteinkommen herangezogen, sondern jeder Einkommensbestandteil ist – soweit es sich um unterschiedliche Tätigkeiten handelt – gesondert zu betrachten.

Keine Rentenversicherungspflicht bei Beschäftigung eines versicherungspflichtigen Angestellten

Weiterhin ausgeschlossen wird die Rentenversicherungspflicht durch Beschäftigung eines versicherungspflichtigen Angestellten. Hierbei ist zu berücksichtigen, dass hier mehrere geringfügig Beschäftigte zusammengezählt werden, soweit diese in der Summe einem versicherungspflichtigen Angestellten entsprechen würden, auch wenn diese im Einzelnen nicht versicherungspflichtig beschäftigt werden.

Die Beschäftigung von Angestellten stellt nach der Rechtsprechung eine Gewähr dafür da, dass derjenige, der sich Angestellte leisten kann, sich auch eine private Altersvorsorge leisten kann und insoweit nicht als schutzbedürftig angesehen wird. Dies ist, wie gesagt, eine grundsätzliche Wertung unabhängig vom Einzelfall. Ob die Entscheidung, keine Angestellten zu beschäftigen, nun aus wirtschaftlicher Notwendigkeit oder aus anderen, von jedweder Bedürftigkeit völlig losgelösten Gründen erfolgt, spielt bei der Prüfung keine Rolle.

Art der Pool-Bindung überprüfen

Soweit keine Angestellte vorhanden sind, ist als nächster Schritt die Art der Pool-Bindung zu überprüfen, insbesondere also, ob eine wirtschaftliche Abhängigkeit besteht. Kann der Makler nur über diesen Pool oder auch anderweitig, oder über eine Direktanbindung eindecken, oder bestehen Honorarverträge mit den Kunden? Hierbei ist darauf zu achten, dass nicht nur die theoretische Möglichkeit besteht, anderweitig als über den Pool einzudecken, sondern dass diese Möglichkeit auch wirtschaftlich in Betracht kommt und gelebt wird. Die reine Vereinbarung zum Beispiel, dass ein Wettbewerbsverbot nicht besteht, ohne dass es in wirtschaftlich sinnvoller Weise auch gelebt werden kann, genügt nicht.

Sollte dieser mögliche Wettbewerb tatsächlich auch gelebt werden, sollte im Regelfall schon die 5/6-Grenze nicht erreicht sein. Auch wo diese Grenze auf den ersten Blick überschritten ist, lohnt ein genaueres Hinsehen: Wenn beispielsweise Direktanbindungen gleichwohl aus Vereinfachungsgründen direkt über den Pool abgewickelt werden, so sollte dies allerdings ebenfalls kein Indiz für die Abhängigkeit vom Pool sein, da konsequenterweise der Zahlungsfluss an sich für die Gesamtbetrachtung keine Rolle spielt. In diesem Fall wäre nämlich tatsächlich die Tätigkeit mit einer zahnärztlichen Verrechnungsstelle zu vergleichen.

Insgesamt sind die Auswirkungen des Urteils des Landessozialgerichts durchaus ernst zu nehmen. Allerding ist hier zunächst eine genaue Überprüfung der eigenen Situation vorzunehmen, ob die Sachlage mit dem im Urteil behandelnden Fall überhaupt vergleichbar ist. Ein jederzeitiger Ausstieg aus der Rentenversicherungspflicht ist mit der Beschäftigung von versicherungspflichtigen Angestellten gewährleistet.

Insgesamt ist jedoch nicht zu verkennen, dass es um den politisch gewollten Schutz des Schwächeren geht. Genau hier sollte daher auch der Ansatz zu sehen sein, seine Rentenversicherung in die eigenen Hände nehmen zu können. Dies nämlich dadurch, dass hier eine entsprechende Schwächesituation gar nicht erst in Betracht kommt. Die Frage der Rentenversicherungspflicht ist nämlich nur eine der möglichen Folgen des Maklers, der sich nicht stark im Markt positioniert.

Eine Position der Stärke schaffen

Eine starke Position lässt sich hier sicherlich durch Führung eines Unternehmens im Form einer Kapitalgesellschaft demonstrieren. Hier sollte es auch möglich sein, Angestellte zu beschäftigen. Die Gründung einer UG zur Umgehung einer Rentenversicherungspflicht ist damit nicht gemeint und rein rechtlich auch gar nicht möglich. Es geht vielmehr um das Schaffen einer Position der Stärke, sowohl nach innen als auch nach außen.

Nach unserer Auffassung ist langfristig ein Bestehen auf dem Markt für einen Makler, der als Einzelunternehmer tätig ist, schwierig – unabhängig von der Frage einer möglichen Rentenversicherungspflicht, sondern auch in Hinblick auf eine Altersvorsorge (zum Beispiel durch eine Bestandsübertragung), in Hinblick auf einen angemessenen Umgang mit Haftungspotenzialen sowie nicht zuletzt in Hinblick auf Nachfolgeregelungen. Aus all diesen Gründen sollte eine Tätigkeit in Form einer Kapitalgesellschaft in Erwägung gezogen werden.

Makler sollte sich entscheiden

Soweit diese Form des unternehmerischen Handelns nicht gewollt ist (gute Gründe hierfür wird es genügend geben), ist es möglicherweise gar nicht falsch, sich der gesetzgeberischen Wertung anzuschließen und sich als arbeitnehmerähnlichen Angestellten mit der Folge der Rentenversicherungspflicht zu sehen.

Das eine ist nicht besser oder schlechter als das andere. Jeder Makler sollte sich hierüber lediglich bewusst sein, und eine entsprechende Entscheidung treffen. Die Rentenversicherungspflicht ist dabei nur eine der Folgen, eher Symptom als Ursache.